Condenação à
Prática do Ato Devido – O Âmbito do Poder Judicial
Em
primeiro lugar, há que referir que a condenação à prática do ato administrativo
legalmente devido está presente no art. 66.º/1 CPTA dando cumprimento ao
imperativo que decorre do art. 268.º/4 CRP relacionando-se, inteiramente, com o
princípio da tutela jurisdicional efetiva constante no art. 2.º/1 CPTA e,
quanto à condenação à prática de ato devido, no art. 2.º/2 al. b) CPTA.
Mas
afinal, o que é o “ato devido”? Segundo o prof. VASCO PEREIRA DA SILVA,
o “ato devido” é aquele que, segundo o autor, deveria ter sido emitido e não
foi, quer tenha existido uma omissão, quer tenha sido emitido um ato que não
satisfaça inteiramente a sua pretensão.[1]
O
abordagem que se pretende realizar no âmbito desta questão é a de concretizar o
âmbito dos poderes condenatórios do juiz perante a Administração.
UMA
ABORDAGEM HISTÓRICA
Fazendo
uma retrospetiva para que se entenda da melhor forma o que esta figura
compreende, há que mencionar que a consagração desta ação foi um momento
marcante no paradigma do Contencioso Administrativo, que levou a superar muitos
dos “traumas de infância” do mesmo.[2]
O
modelo francês determinava que seria impensável a imposição dos órgãos do
contencioso administrativo à Administração Pública, uma vez que tal
manifestaria a interferência na atividade administrativa pública e,
consequentemente, violaria o princípio da separação de poderes.[3]
Contudo, esta não seria uma afirmação correta visto que, é diferente a situação
em que existe uma condenação da Administração à prática de atos administrativos
devidos, decorrentes da preterição de poderes legais vinculados e a situação em
que o tribunal pratica atos em substituição da Administração o que já
corresponde à tarefa de Administrar e sendo assim, já faz sentido a invocação
do princípio da separação de poderes.
Em
Portugal, sendo o recurso direto de anulação o centro do Contencioso
Administrativo, a condenação da Administração era apenas admitida se se fizesse
acompanhar de uma ação de anulação, através da “ficção do ato tácito de
indeferimento” o que, no entender do prof. VASCO PEREIRA DA SILVA, era
manifestação de um mecanismo pouco eficaz de tutela dos direitos dos
particulares visto que se “fingia” que existia um ato, para que se “fingisse”
que se anulava esse mesmo ato, de modo a que se continuasse a “fingir” que daí
resultasse uma obrigação de praticar o ato contrário.[4]
Foi
então que, com a Constituição de 1976, em Portugal, se introduz um contencioso
de plena jurisdição adotando-se, com a revisão constitucional de 1984-85, um
novo meio processual: a ação para o reconhecimento de direitos e interesses
legalmente protegidos que possibilitava a condenação da Administração na
prática de atos administrativos. Todavia, foi a revisão de 1997, que definiu,
expressamente, que a possibilidade de “determinação da prática de atos
administrativos legalmente devidos” é um dos elementos do princípio da tutela
jurisdicional plena e efetiva dos direitos dos particulares. Surgiu ainda a
questão de saber se o legislador deveria criar uma simples ação declarativa (inspirada
no modelo francês) ou se deveria criar, ao invés, a própria ação condenatória
(influenciada pelo modelo alemão), tendo prevalecido esta última solução. Deste
modo, foi criada a ação de condenação à prática de ato devido, sendo uma das
modalidades de ação administrativa especial (que atualmente já não existe), que
permite a condenação da Administração nos casos de omissão de atuação e nas
situações de anterior emissão de ato de conteúdo negativo ilegal.[5]
Concluindo
esta vertente histórica, pode dizer-se que com o Estado Liberal a Administração
submeteu-se a regras jurídicas e à fiscalização do cumprimento dessas regras
que, com o decurso do tempo, se foram alargando. Após ter sido assegurada a
subordinação da Administração, de forma integral, às regras jurídicas e a
atribuição da fiscalização do seu cumprimento aos tribunais, foi parcialmente
concluída a plena jurisdição do que é caraterístico do poder judicial.[6]
O
OBJETO
O
que se visa obter é a condenação da entidade competente à prática, dentro de um
prazo, de um ato administrativo que tenha sido ilegalmente omitido ou recusado
(art. 66.º/1 CPTA). No CPTA não se exige um ato estritamente vinculado perante
a lei, ou seja, podem existir momentos discricionários, desde que a sua emissão
seja legalmente obrigatória. Uma questão que foi suscitada foi a de saber se o
ato teria de ser legalmente devido ou podia advir, por exemplo, de um contrato,
de sentença ou de outro ato administrativo – questão que se resolve
considerando que, atualmente, a obrigação “legal” deve abranger a generalidade
das situações em que haja uma omissão ou recusa contrária à ordem jurídica.[7]
Neste
âmbito se estabelece uma discussão – o pedido (imediato) da ação de condenação
é o que consta do art. 66.º/1 CPTA, e o “ato devido” é aquele que deveria ter
sido emitido e não foi (tal como se fez referência anteriormente); porém,
segundo o prof. VASCO PEREIRA DA SILVA, esta perspetiva não engloba todo o
objeto do processo numa ação de condenação, sendo que o Código dá prevalência
ao objeto mediato em detrimento do imediato. Olhando ao art. 66.º/2 CPTA, e
segundo a opinião do prof. VASCO PEREIRA DA SILVA, pode concluir-se que o
tribunal vai “para além do ato” tendo que concretizar um juízo “material” sobre
o litígio, indagando sobre a existência e alcance do direito do particular,
determinando o conteúdo do comportamento da Administração juridicamente devido.
Ou seja, a pronúncia do tribunal deve conseguir ir tão longe quanto a exigência
dos direitos dos particulares que necessitam de tutela. O objeto do processo
não é o ato administrativo, é o próprio direito do particular à conduta devida.[8]
PRESSUPOSTOS
DA AÇÃO
Em
primeiro lugar, é necessário um procedimento prévio de iniciativa do
interessado, em função do art. 67.º/1 CPTA, seguido de uma das situações
indicadas nas alíneas a), b) ou c) da mesma disposição. Note-se que, os pedidos
condenatórios surgem sem autonomia, ou seja, a sua previsão legal está
associada à cumulação com pedidos de anulação ou de declaração de nulidade, não
valendo a regra disposta no art. 51.º/4 CPTA.[9]
Podem
ainda ser apresentados pedidos de condenação sem requerimento anterior
(67.º/2/4 CPTA). Há ainda que referir o pressuposto da legitimidade para esta
ação que deve ser concretizada em função do art. 68.º CPTA.
ÂMBITO
DOS PODERES DE PRONÚNCIA DO TRIBUNAL
A
ideia basilar a ter em conta resulta da necessidade de garantir que o poder
judicial não interfere no exercício da função administrativa e, neste quadro, o
CPTA tem que assegurar que as injunções dadas à Administração não violem o seu
espaço de atuação, ou seja, o exercício de poderes discricionários legalmente
atribuídos.
Considerando
o art. 71.º CPTA, há que distinguir entre os poderes condenatórios do juiz
administrativo perante atos vinculados e perante atos discricionários.
Indiscutível é que o juiz administrativo deve ter sempre como objetivo, na
medida do juridicamente possível, conseguir reunir as condições necessárias à
emissão de uma condenação em sentido estrito sobre o pedido formulado.[10]
Assim se entende que, a condenação em sentido estrito é aquela que melhor
servir o direito alegado pelo autor, impondo à Administração a prática do ato
nos termos requeridos. Neste quadro, levanta-se a questão de que o tribunal não
pode substituir-se à Administração, nem quando esteja em causa o exercício de
poderes discricionários.
·
71.º/1
CPTA:
Neste âmbito, mesmo com a
existência de um indeferimento liminar ou uma simples omissão por parte da
Administração a um requerimento que lhe tenha sido apresentado, o tribunal não
se limita a constatar a invalidade da conduta da Administração. É um dever do
juiz conhecer a causa e pronunciar-se sobre o direito alegado obrigando a
Administração a praticar o ato requerido se aquele direito verdadeiramente
existir.[11]
Genericamente entende-se que,
quando estamos perante o exercício de um poder discricionário pela
Administração, o tribunal não pode exercer de forme livre os seus poderes
instrutórios para que não exista a possibilidade de o juiz interferir na
recolha dos elementos necessários para a formação da vontade administrativa.
Porém, o problema que se coloca é o de saber quanto é que a atividade
procedimental da Administração é jurisdicionalmente substituível, sem a
intromissão do juiz na autonomia própria da Administração. [12]
Deste nº 1 do art. 71.º CPTA
pode, numa primeira análise, considerar-se que o juiz tem de proferir uma
condenação em sentido estrito quando estejam reunidos todos os elementos de
facto exigidos para a sua pronúncia e o ato solicitado corresponda ao exercício
de uma competência vinculada[13].
Assim, o juiz tem o dever de reunir todos os factos que se revelem necessários
para apreciar a pretensão do autor, podendo obtê-los oficiosamente ou a
requerimento das partes, todas as informações necessárias para efeitos de
concretizar uma pronúncia condenatória em sentido estrito.[14]
Esta é uma manifestação de que o tribunal administrativo vai para além do ato,
tal como se referiu anteriormente.
Neste âmbito surge o problema de
que o juiz não poderá obter estes elementos essenciais de forma “cega”, ou
seja, há que contrapor a possível invasão da esfera de atuação própria da
Administração e a tutela dos direitos dos particulares. Nos casos em que tenha
sido realizado um procedimento perfeitamente normalizado por parte da
Administração, não choca admitir uma substituição integral do tribunal à Administração;
mas, em situações de “discricionariedade técnica” ou em situações de remissão
para normas técnicas sendo uma atribuição de competência vinculada, admitir a
substituição integral já se afigura chocante. Todavia, existem ainda outras
dificuldades: a substituição integral pode conduzir a uma “deficiente
tramitação dos procedimentos”, aumenta a saturação da jurisdição administrativa
e provoca desigualdades entre os cidadãos. Então, a melhor solução quando se
afiguram estes casos, será devolver o assunto à Administração para que ela se
pronuncie quando não existam elementos factuais suficientes.[15]
Um outro mecanismo instituído no CPTA, eficaz neste quadro para efeitos de
execução pela entidade administrativa da sentença indicativa, é a possibilidade
de existência de uma sanção pecuniária compulsória (art. 169.º CPTA).
·
Art.
71.º/2 CPTA
Esta é a disposição que consagra
o exercício de poderes discricionários considerado o limite à possibilidade de
condenação judicial da Administração à prática de ato devido. Neste quadro se
entende que o tribunal não pode condenar a Administração a praticar um ato com
conteúdo judicialmente determinado.[16]
Da leitura desta disposição, é
possível retirar a conclusão de que ainda que a prática do ato envolva a
formulação de “valorações próprias”, poderá o tribunal proferir uma sentença
condenatória em sentido estrito quando apenas resta à Administração uma solução
legalmente possível – a isto se chama, a “redução da discricionariedade a
zero”. No campo da “redução da discricionariedade a zero” encontram-se, de
forma clara, a proteção dos direitos fundamentais.[17]
Ou seja, e tal como refere o prof. ANTÓNIO FRANCISCO DE SOUSA, estas são as
situações da Administração de polícia (à semelhança do que acontece no Direito
alemão).[18]
Outros casos que cabem dentro da
“redução da discricionariedade a zero” foram identificados como sendo os casos
de respeito por determinados princípios administrativos, casos em que a
atividade da Administração permite ao tribunal ultrapassar a discricionariedade
e condená-la à prática de um ato com conteúdo determinado.
Quanto o tribunal não condene a
Administração à prática de atos devidos com um conteúdo determinado, o tribunal
deve “explicitar as vinculações a observar pela Administração” (71.º/2, parte final
CPTA), ou seja, fora do âmbito da “redução da discrionariedade a zero”, o
tribunal identifica apenas as modalidades de atuação que à Administração ficam
vedadas. O tribunal, assim, densifica o conteúdo da sentença condenatória
através da identificação e afirmação das ilegalidades em que incorreu o ato
administrativo.[19]
Essencialmente, o que importa
garantir é que o tribunal nunca ultrapasse aquele que é o limite dos seus
poderes condenatórios: a esfera da livre decisão da Administração.[20]
AS
PRONÚNCIAS JURISDICIONAIS DEFINIDAS NO CPTA E O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE
PODERES
Primeiramente,
pode dizer-se que o legislador teve a diligência, logo desde início, de
enunciar no art. 3.º/1 CPTA o princípio da separação de poderes e
interdependência de poderes concretizando o art. 2.º e 111.º CRP. Neste âmbito,
o princípio da separação de poderes corresponde a uma ideia material de
moderação, concertação e racionalidade da atuação dos poderes públicos sendo
uma estratégia funcional de eficiência e responsabilidade.[21]
Segundo
o prof. VASCO PEREIRA DA SILVA, este novo mecanismo de ação de condenação da
Administração, fazendo os tribunais proferir sentenças capazes de prevenir e
condicionar a atuação administrativa futura afigura-se ser uma verdadeira
“prova-dos-nove” para apreciar a efetividade da reforma do Contencioso
Administrativo.[22]
A ação de condenação à prática de ato administrativo, pode então, considerar-se
já bastante utilizada na jurisprudência portuguesa, e exemplo disso são os
acórdãos: Ac. Tribunal Central Administrativo Norte de 15-09-2016 (ANA
PATROCÍNIO), Ac. Tribunal Central Administrativo Norte de 26-09-2012 (CARLOS
LUÍS MEDEIROS DE CARVALHO), Ac. Tribunal Central Administrativo Norte de
09-10-2015 (JOAQUIM CRUZEIRO).
Concluindo
e tendo feito todas as considerações essenciais sobre a ação de condenação à
prática do ato devido, segundo o prof. VASCO PEREIRA DA SILVA, a consagração
deste tipo de sentenças significa o ultrapassar dos traumas do Contencioso
Administrativo. Contudo, e em minha consideração, creio que, tendo a
Constituição de 1976 como grande preocupação, a garantia dos direitos
fundamentais dos cidadãos e a divisão do poder[23],
para existir uma certeza de que os traumas do Contencioso Administrativo foram
realmente ultrapassados, há que ser criada uma maior concretização do âmbito
dos poderes do juiz e até onde é que o juiz pode ir com a sua sentença de modo
a que não se interfira com a esfera própria da Administração, uma vez que
existem ainda atuais “zonas cinzentas”[24]
neste quadro que suscitam dúvidas mas que, para garantir a tutela jurisdicional
efetiva (2.º/1 CPTA) e a tutela dos direitos dos particulares, são situações
que têm de ser resolvidas sob pena de não ser garantida a defesa dos direitos
dos requerentes perante a Administração e perante o poder jurisdicional.
Bibliografia:
André Rosa Lã
Pais Proença, As Duas Faces da Condenação
À Prática de Acto Devido: Pressupostos do Pedido e Âmbito dos Poderes de
Pronúncia do Juiz, Lisboa, 2005.
António
Francisco de Sousa, Discricionariedade na
Atuação Policial, Coimbra, 2009.
Carlos Carvalho,
Breves Notas Sobre os Poderes de
Pronúncia do Juiz Administrativo no Actual Contencioso, Limites e Conflitos, Cadernos
de Justiça Administrativa.
Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional
Preliminares, O Estado e os Sistemas Constitucionais, Tomo I, 9ª ed.,
Coimbra Editora, 2011.
José Carlos
Vieira de Andrade, A Justiça
Administrativa (Lições), 7ª ed., Almedina, Coimbra, 2005.
José Carlos
Vieira de Andrade, A Justiça
Administrativa (Lições), 14ª ed., Almedina, Coimbra, 2015.
Mário
Aroso de Almeida, Manual de Processo
Administrativo, 3ª ed., Almedina, Coimbra, 2017.
Vasco
Pereira da Silva, O Contencioso
Administrativo no Divã da Psicanálise, Ensaio Sobre as Acções no Novo Processo Administrativo,
2ª ed., Almedina, Coimbra, 2009.
·
Jurisprudência
Ac.
Tribunal Central Administrativo Norte de 15-09-2016, Proc. nº 00584/14.6.
Ac.
Tribunal Central Administrativo Norte de 26-09-2012, Proc. nº 00179/06.8.
Ac.
Tribunal Central Administrativo Norte de 09-10-2015, Proc. nº 01172/04.0.
Ac.
Tribunal Central Administrativo Sul de 17-01-2008, Proc. nº 1376/06.
Ac.
Supremo Tribunal Administrativo de 3-11-2005, Proc. nº 239/05.
[1] Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da
Psicanálise, Ensaio Sobre as Acções no Novo Processo Administrativo, 2ª
ed., Almedina, Coimbra, 2009, p. 383.
José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 7ª ed., Almedina, Coimbra, 2005,
p. 224 e 225.
[2] Vasco Pereira da Silva, O Contencioso…, p. 377.
[3] André Rosa Lã Pais Proença, As Duas Faces da Condenação À Prática de
Acto Devido: Pressupostos do Pedido e Âmbito dos Poderes de Pronúncia do Juiz, Lisboa,
2005, p. 69.
[5] Vasco Pereira da Silva, O Contencioso…, p. 380-382.
[6] Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 3ª
ed., Almedina, Coimbra, 2017, p. 89.
[7] José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 14ª
ed., Almedina, Coimbra, 2015, p. 181-182.
[9] José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça…, p. 182-185.
[10] André Rosa Lã Pais Proença, As Duas Faces, p. 70-73.
[11] André Rosa Lã Pais Proença, As Duas Faces…, p. 75.
[12] André Rosa Lã Pais Proença, As Duas Faces, p. 79.
[13] Ilustra este tipo de situação o
Ac. Tribunal Central Administrativo Sul de 17-01-2008, Proc. nº 1376/06.
[14] André Rosa Lã Pais Proença, As Duas Faces, p. 81-82.
[15] André Rosa Lã Pais Proença, As Duas Faces, p. 84.
[16] Ilustra este tipo de situações o
Ac. Supremo Tribunal Administrativo de 3-11-2005, Proc. nº 239/05.
[17] André Rosa Lã Pais Proença, As Duas Faces…, p. 87-91.
[18] António Francisco de Sousa, Discricionariedade na Atuação Policial, Coimbra,
2009.
[20] André Rosa Lã Pais Proença, As Duas Faces…, p. 92-96.
[21] Carlos Carvalho, Breves Notas Sobre os Poderes de Pronúncia
do Juiz Administrativo no Actual Contencioso, Limites e Conflitos, Cadernos
de Justiça Administrativa, p. 185-186.
[22] Vasco Pereira da Silva, O Contencioso…, p. 395.
[23] Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional
Preliminares, O Estado e os Sistemas Constitucionais, Tomo I, 9ª ed.,
Coimbra Editora, 2011, p. 358.
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